Die dem Bundesgericht erst im Jahr 2007 ermöglichte umfassende
Rechtsprüfung der Voraussetzungen von Art. 82 Abs. 1 SchKG macht sich
bemerkbar. Zu vielen der Fragen, die Gegenstand dieses Gutachtens sind,
gibt es noch keine (breite) höchstrichterliche Rechtsprechung, so dass die
erstinstanzliche Rechtspraxis häufig noch uneinheitlich ist.
Die erstinstanzliche Gerichtspraxis und die Literatur zum Formerfordernis des
Art. 82 Abs. 1 SchKG sind geprägt von dem Dogma der eigenhändigen
Unterschrift, das jedenfalls nur solche Formen elektronisch übermittelter
Erklärungen anerkennt, für die es eine eigenhändig unterzeichnete, physische
Originalurkunde geben kann.
Die Rechtsentwicklung hat sich an das Telefax und den per E-Mail versandten
Scan angepasst, ist dabei jedoch stehen geblieben. Der Vertragsschluss per
E-Mail, Internetmaske, Messenger-Dienst, eingescannter Unterschrift oder per
Unterschrift auf dem Unterschriften-Pad wird für das Unterschriftserfordernis
des Art. 82 Abs. 1 SchKG mehrheitlich nicht anerkannt. Als Alternative bleibt
weiterhin die qualifizierte, elektronische Signatur gemäss Art. 14 Abs. 2bis OR,
die als Kommunikationsform jedoch offenbar nicht flächendeckend
Verbreitung gefunden hat.
Verträge, die mit digitalen Kommunikationsmitteln abgeschlossen werden,
entsprechen nach Auffassung des überwiegenden Teils der Lehre und der
erstinstanzlichen Gerichte nicht den Anforderungen des Art. 82 Abs. 1 SchKG.
Die Erfolgsaussichten, sie mittels der provisorischen Rechtsöffnung
durchzusetzen, sind derzeit gering.
Die Ausweichstrategie, die eigenhändige Unterschrift des Betriebenen im
Nachhinein anlässlich der Vertragsdurchführung einzuholen, ist ebenfalls
vielfältigen Fallstricken ausgesetzt. Zu diesen gehört nicht nur eine grosse
Zurückhaltung bei der Anerkennung der auf dem Unterschriften-Pad
geleisteten Unterschrift, sondern genauso die Rechtsunsicherheit über die
Frage, ob eine Unterschrift anlässlich der Abnahme der vertraglichen Leistung
überhaupt als Bekräftigung der Schuldanerkennung i.S.v. Art. 82 Abs. 1
SchKG angesehen werden kann. Hier macht sich bemerkbar, dass es insoweit
noch keine breite bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Dogmatik der
zusammenhängenden Urkunde gibt.
Die Uneinheitlichkeit der erstinstanzlichen Rechtsöffnungspraxis betrifft nicht
nur die vom Gläubiger sicherzustellenden Voraussetzungen gemäss Art. 82
Abs. 1 SchKG, sondern auch die Bedingungen, unter denen der Betriebene
verfahrensmässigen Schutz erfährt. Schweizweit gibt es deutliche
Unterschiede bei der Gestaltung des Verfahrens. An vielen Gerichten
überwiegt eine Praxis, die das Rechtsöffnungsverfahren kategorisch als
schriftliches Schnellverfahren handhabt, was von Gesetzes wegen nicht in
jedem Fall geboten ist.
