Le recours à des consultants externes par l’administration fédérale, sa prétendue progression continue et son supposé manque de transparence font l’objet de critiques récurrentes de la part des responsables politiques et des médias. On reproche en outre à l’administration de toujours collaborer avec les mêmes experts et de ne pas lancer d’appels d’offres pour les mandats concernés. Dans ce contexte, la Commission de gestion du Conseil des Etats a chargé le Contrôle parlementaire de l’administration (CPA) d’effectuer un vaste état des lieux concernant les mandats d’expertise et, ce faisant, d’accorder une attention particulière à la pratique d’attribution de l’administration fédérale.
Le CPA a tout d’abord procédé à une collecte complète des mandats d’expertise attribués en 2004 par les services du 1er cercle de l’administration fédérale. Le Contrôle fédéral des finances (CDF) effectuant cependant dans le même temps un examen transversal de l’attribution et de la gestion de marchés de services, l’Office fédéral de la santé publique (OFSP), l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), l’Office fédéral de la statistique (OFS) ainsi que les secrétariats généraux du DDPS et du DETEC ont été exclus de notre recensement. Au total, plus de 50 services ont communiqué au CPA des informations relatives aux mandats en cours en 2004. L’examen approfondi des données concernant cinq offices a montré que, par rapport au volume des paiements, le recensement représente environ quatre cinquièmes des mandats d’expertise attribués par les services y ayant participé et constitue la base la plus large jamais obtenue dans ce domaine.
Question-clé 1 (chapitre 2 du rapport)
Quelle est l’importance du recours à des experts externes par la Confédération et quel est son profil ?
Dans le cadre du recensement du CPA, les services ont communiqué plus de 6100 mandats, pour lesquels près de 490 millions de francs ont été dépensés en 2004. Si l’on tient compte des lacunes du recensement, évoquées plus haut, l’administration fédérale centrale devrait avoir consacré en 2004 entre 600 et 700 millions de francs à des mandats d’expertise ; il s’agit là d’une estimation conservatrice.
Les dix services ayant le plus recours à des experts externes dépensent environ trois quarts des fonds saisis. Les écarts entre les départements sont importants : en 2004, le DFJP a consacré un peu plus de 12 millions de francs à des mandats d’expertise ; ce montant est plus ou moins multiplié par dix au sein du DFAE, du DFF et du DETEC.
La part la plus importante des paiements saisis – près de 160 millions de francs – va aux services informatiques. Les mandats relevant de la catégorie conseil et recherche dans le domaine politique ont eux aussi un poids financier important (près de 144 millions de francs). Ceux qui portent sur la formation, le perfectionnement et le développement de l’organisation ont un poids nettement plus faible. Enfin, les dépenses dans des activités de relations publiques sont encore moins élevées.
Au sein de l’Office fédéral de l’informatique et de la télécommunication (OFIT), les moyens alimentent quasi exclusivement des contrats dits de mise à disposition du personnel (« Personalstellungsverträge »), qui se distinguent d’une embauche (à durée déterminée) uniquement par la forme. Les dépenses occasionnées ne se retrouvent ni dans les frais de personnel ni dans les statistiques relatives au personnel. Les données disponibles ne permettent aucune évaluation du bien-fondé de cette pratique au sein de l’OFIT. Toutefois, l’importance de la mise à disposition de personnel dans cet office soulève des questions qui concernent en particulier la rentabilité et le rapport entre personnes travaillant dans le cadre d’un mandat et collaborateurs de l’OFIT employés selon le droit public.
Pour les mandats lancés seulement vers la fin de l’année, l’administration effectue des paiements élevés par rapport à la durée de réalisation. Cela indique que des mandats d’expertise sont utilisés pour dépenser les fonds encore disponibles. Des mandats sont en effet attribués juste avant la fin de l’année. Dans le cadre de ces mandats, des paiements anticipés sont effectués pour des travaux qui ne seront à exécuter que l’année suivante (dépenses de dernière minute – « Dezemberfieber »). Or, cette pratique n’est autorisée que dans des cas exceptionnels, avec exposé des motifs. L’ampleur du phénomène dans certains services nécessite à tout le moins des explications.
Le profil des mandataires est dominé par les prestataires commerciaux, qui sont chargés de quatre cinquièmes des mandats d’expertise et perçoivent environ deux tiers du volume financier annuel. On observe une forte tendance à la concentration en ce qui concerne la répartition des moyens. Les 12 principaux mandataires, sur un total supérieur à 2300, ont perçu en 2004 environ un cinquième des moyens totaux. La moitié des moyens ont été répartis sur seulement trois pour cent des mandataires. Par ailleurs, différents services affichent une part élevée de mandats subséquents, sachant que, parmi ces derniers, nombreux sont ceux qui représentent un volume financier d’une certaine ampleur (plus de 50 000 francs). Au sein du DFJP, les mandats subséquents ont représenté plus de la moitié des paiements en 2004.
Question-clé 2 (chapitre 3 du rapport)
Que penser du profil du recours aux consultants externes sous l’angle du principe de renforcement de la concurrence tel qu’il est visé par le droit des marchés publics ?
Les résultats empiriques font apparaître l’image d’une pratique peu ouverte à la concurrence. Six francs sur dix vont à des mandats adjugés de gré à gré. Pour les mandats d’un montant supérieur à 50 000 francs, qui impliquent une procédure concurrentielle, plus de la moitié des paiements sont consacrés à des mandats adjugés de gré à gré.
Dans toutes les catégories (à l’exception des services informatiques), largement moins de la moitié des moyens ont été dépensés en 2004 pour des mandats dont l’attribution se basait sur une situation de concurrence. La pratique au sein du DFF est particulièrement ouverte à la concurrence, sachant qu’elle est fortement dominée par des mandats d’envergure attribués dans le cadre d’une procédure concurrentielle dans les domaines de l’informatique et de l’organisation (NOVE-IT, NMC). La pratique au sein du DFJP et du DFAE est en revanche très peu axée sur la concurrence et elle l’est peu au sein du DDPS et des services étudiés du DFI. A l’échelon des services, on remarque que les plus importants mandants de la Confédération créent peu de concurrence. armasuisse, par exemple, ne consacre que près de 13 % du volume financier à des mandats d’un montant supérieur à 50 000 francs adjugés dans le cadre d’une procédure concurrentielle.
La fréquence marquante des mandats qui sont juste en deçà de la valeur seuil pour une attribution dans le cadre d’une procédure concurrentielle témoigne elle aussi du fait que les services sont peu enclins à attribuer les mandats selon une procédure ouverte à la concurrence. Quant au fait que ce résultat devrait être interprété comme le fractionnement non autorisé de mandats d’envergure devant faire l’objet d’un appel d’offres, les données disponibles ne permettent ni de le confirmer ni de l’infirmer.
Les rares exemples de services qui ne suivent pas ce modèle et une pratique légèrement plus axée sur la concurrence dans le domaine des services informatiques influent peu sur le résultat global. Cette analyse correspond très exactement aux résultats de l’examen transversal du Contrôle fédéral des finances. Ce dernier considère que la part des mandats attribués de gré à gré par les cinq services étudiés (OFSP, OFS, OFAS, SG DETEC, SG DDPS) est trop élevée. Il critique également l’interprétation trop large qui est faite des exceptions prévues par le droit sur les marchés publics.
La part élevée d’adjudications de gré à gré ne correspond certes pas à une violation systématique du droit des marchés publics. Cependant, l’administration interprète le champ d’application de la loi, qui n’est pas suffisamment clair, et les nombreuses exceptions du droit des marchés publics de sorte à perpétuer une pratique qui, à ses yeux, est rodée et a fait ses preuves. Dans le cadre de la présente étude, les services se sont d’ailleurs régulièrement appuyés sur le champ d’application limité et surtout sur les exceptions du droit en vigueur pour justifier l’attribution de gré à gré de mandats dépassant la valeur seuil. L’existence de ces exceptions n’a pas été vérifiée. Notons toutefois que, dans le cadre de son examen transversal, le Contrôlé fédéral des finances critique l’interprétation trop large qui est faite des exceptions prévues par le droit des marchés publics.
On retiendra donc que, pour le recours à des experts externes, le principe d’une adjudication axée sur la concurrence n’est pas appliqué dans une ampleur suffisante. Il est à peine exagéré de dire que, contrairement à ce que prévoit en principe le droit des marchés publics, de nombreux services de l’administration font en sorte de ne pas créer de situation concurrentielle dès lors que la loi le permet. Le champ d’application flou et les exceptions du droit en vigueur facilitent cette pratique. Résultat : ce droit n’est pas pertinent pour une part significative de l’attribution de mandats d’expertise.
Le fait qu’une petite minorité de services présentent une pratique fortement axée sur la concurrence indique qu’une interprétation plus volontaire du droit d’adjudication est possible en ce qui concerne les mandats d’expertise. La même conclusion peut être tirée de l’étude du Contrôle fédéral des finances consacrée à l’attribution de mandats par la DDC. Une comparaison à l’échelle internationale (Norvège, Danemark) a montré que, dans d’autres pays, des mandats comparables sont généralement adjugés dans le cadre d’une procédure ouverte à la concurrence. L’instauration de concurrence peut être aussi pertinente lorsqu’elle n’est pas requise par la loi. Au lieu de chercher des raisons légales justifiant le renoncement à un appel d’offres, il faudrait à l’avenir mettre davantage l’accent sur les avantages de la création de concurrence. La révision en cours du droit des marchés publics peut certainement y contribuer. Mais on est en droit de se demander si ce changement de perspective peut être obtenu par les seuls moyens légaux ou par la seule création de bases normatives optimisées. Il conviendrait plutôt de flexibiliser les formes de pilotage, en d’autres termes, les tâches de direction des départements et des offices, qui sont responsables du recours aux consultants externes.
Question-clé 3 (chapitre 4 du rapport)
Quel est le bien-fondé des activités de pilotage déployées par les départements dans l’optique de l’attribution de mandats par les services qui leur sont subordonnés ?
Selon le droit général en matière d’organisation, les directions des départements et des offices sont responsables de la mise en œuvre du droit des marchés publics en ce qui concerne l’attribution de mandats d’expertise. Leur rôle est particulièrement important pour les mandats dont le volume financier se situe entre 50 000 et 248 950 francs. Le droit des marchés publics exige en effet une adjudication selon la procédure concurrentielle, sans toutefois prévoir de possibilités de recours.
Notre étude montre que l’écrasante majorité des départements ne pilotent pas la pratique d’attribution de leurs offices ou ne la pilotent que très faiblement. La pratique concurrentielle est le plus fortement développée dans le domaine des bases normatives : pas moins de quatre départements ont édicté des directives (ou tout au moins un guide), qui régulent la pratique d’attribution. En revanche, la mise en œuvre de ces directives est beaucoup moins développée, sur le plan de l’ancrage institutionnel comme en matière de mesures réellement prises. Si l’on considère comme une référence les critères retenus dans le cadre de notre étude, seul le DDPS dispose d’une démarche de pilotage cohérent et complet.
L’absence de pilotage des départements, quasi-généralisée, reflète l’opinion exprimée lors des entretiens, selon laquelle un rôle actif des départements n’est ni approprié ni nécessaire et est par ailleurs irréaliste au vu des faibles ressources en termes de personnel. On remarquera à ce propos que les personnes interrogées sous-estiment l’ampleur du problème (la part élevée des attributions de gré à gré). On est donc en droit de se demander si une « délégation générale » des responsabilités peut servir à imposer une pratique axée sur la concurrence et ce, d’autant plus qu’un pilotage de l’attribution par le département semble possible sans charge de travail trop lourde et dans le respect de l’autonomie des services en termes de contenu. Cette question en soulève même une autre, celle de savoir si un pilotage approprié et allégé de l’attribution ne pourrait être atteint avec les processus existants (et des instruments éventuellement légèrement adaptés). Au vu des sommes considérables qui ont été investies ces dernières années dans des outils de direction assistée par ordinateur, il faudrait examiner la question d’une démarche homogène pour toute l’administration fédérale concernant les instruments à utiliser. Ainsi, une solution informatique standard imposée à l’échelon fédéral, qui porterait sur la saisie et la gestion des mandats de prestations de services, permettrait de créer de larges synergies et de piloter de façon efficace les processus ; en outre, l’aide apportée au processus d’achat par le Centre de compétence des marchés publics de la Confédération s’en trouverait optimisée.
Il serait par exemple envisageable de créer une base de données dédiée aux fournisseurs et aux contrats, qui pourrait s’appuyer sur les modules SAP déjà disponibles dans une large mesure ; cette solution est d’ailleurs recommandée par le Contrôle fédéral des finances dans son rapport sur l’examen transversal des marchés de services. Il n’existe probablement pas d’autre possibilité que celle de l’utilisation certes parcimonieuse mais systématique d’instruments de ce type si l’on veut à l’avenir accorder au principe de la concurrence dans l’attribution de mandats d’expertise l’importance qui lui revient.